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27 de Outubro de 2021

Medicamentos de alto custo e o direito à saùde

Dulciane Lidia, Estudante de Direito
Publicado por Dulciane Lidia
há 2 anos

                       Dulciane Lidia Ribeiro; 

  1. DESCRIÇÃO DO CASO

A situação em questão trata do apenado Antônio Lima que sofrera Trombose, mas já porta vários outros problemas de saúde considerados graves, a exemplo de uma rara anemia denominada hemoglobinúria paroxística noturna (HPN). Tal anemia possui indicação médica de tratamento através do transplante de medula, correndo risco de sérias complicações. Como outra alternativa, os médicos indicaram o uso do medicamento Soliris (eculizumab), que não cura, deve ser tomado permanentemente e não é coberto pelo SUS. Antônio recusou-se a passar pela cirurgia de transplante, pleiteando demanda contra o Estado do Maranhão pela cobertura do tratamento com o Soliris. O pedido foi negado pelo Estado, que alegou alto custo em relação à medicação; afirmando que a cirurgia, além de custar menos, poderia o deixar curado.

IDENTIFICAÇÃO E ANÁLISE DO CASO

  1. Descrição das decisões possíveis:

a) Deve o Estado ser obrigado a custear o tratamento solicitado.

B) Não deve o Estado ser obrigado a custear o tratamento solicitado.

A) Deve o Estado ser obrigado a custear o tratamento solicitado.

O direito à saúde está elencado na Constituição Federal de 1988, no artigo 196: “A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”. (BRASIL, 1988, s.p.).

O supracitado direito é um direito social (art. 6º) e também um Direito Fundamental, pois se relaciona ao direito à vida e à dignidade humana. Segundo o constitucionalista Ingo Wolfgang Sarlet (2002), o direito à saúde é fundamentalíssimo; é essencial, que uma ordem jurídica constitucional que tutela o direito à vida e garante o direito à integridade física e corporal, proteja também a saúde.

A Lei Maior instituiu a responsabilidade comum da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios para implementarem as políticas públicas (CF, art. 23, II), qualificando a saúde como um direito de todos e dever do Estado, a ser garantido mediante políticas públicas que assegurem o acesso universal e igualitário (art. 196), com atendimento integral (art. 198, II). Essas garantias foram todas reafirmadas pelo art. 2º da Lei Orgânica da Saúde (Lei n. 8.080/1990). (DRESCH, 2015, P.4).

Logo, percebe-se que ao conferir pela primeira vez a importância devida à saúde, a Constituição Brasileira de 1988 tratou o direito esse direito como direito sócio-fundamental, evidenciando intensa sintonia entre o texto constitucional e os preceitos estabelecidos em algumas das principais declarações internacionais que versam sobre direitos humanos. (SILVA, s.d.).

De acordo com José Afonso da Silva (2007), os Direitos Fundamentais estabelecidos pela CF/88, apesar de encontrarem obstáculos para sua concretude, de cunho burocrático, econômico-financeiro, fiscal dentre outros, são vinculantes e imperativos, cabendo aos cidadãos e ao Estado, respeitá-los e aos administradores, fazê-los reais; são princípios norteadores de todo o complexo jurídico, não podendo ser considerados meros programas de ação.

A saúde é elemento da cidadania, conforme explana o artigo 25 da Declaração Universal dos Direitos Humanos. Sendo assim, o direito à saúde e um direito humano essencial; constitui a essência na natureza de um ser, indispensável, o núcleo da vida. (GÓIS, s.d.).

Lênio Streck (2007), afirma que a noção de Estado Democrático de Direito está intrinsecamente ligada à realização dos direitos fundamentais e também preceitua:

Do mesmo modo, percebemos a Constituição “como” Constituição quando a confrontamos com a sociedade para a qual é dirigida; percebemos a Constituição “como” Constituição quando examinamos os dispositivos que determinam o resgate das promessas da modernidade e quando, através de nossa consciência histórica, nos damos conta da falta (ausência) de justiça social; percebemos a Constituição “como” Constituição quando constatamos por exemplo, que os direitos sociais somente foram integrados ao texto da Constituição exatamente porque a imensa maioria da população não os tem [...] (STRECK, 2007, p. 310).

Sendo assim, Streck reafirma a importância da Constituição quanto ao papel de garantidor de direitos fundamentais à sociedade. Infere-se que um Estado eficiente e humano, é aquele que materializa os anseios da população; é instrumento da concretização dos direitos pertencentes à sociedade, já pautados no texto constitucional.

Desde a vigência da Constituição de 1988, o movimento de ativismo judicial, mostra-se em ascendência cada vez maior e favorável à concessão “absoluta” do direito à saúde. A maior parte das decisões proferidas pelos Tribunais, concede o medicamento pleiteado pelo paciente. (BARATELA; SOUSA, 2014).

Como importantes precedentes, tem-se as decisões do Ministro Celso de Mello, demonstrando a posição do Supremo Tribunal Federal:

O DIREITO À SAÚDE REPRESENTA CONSEQUÊNCIA CONSTITUCIONAL INDISSOCIÁVEL DO DIREITO À VIDA.

O direito público subjetivo à saúde prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (art. 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular – e implementar – políticas sociais e econômicas idôneas que visem a garantir, aos cidadãos, (...) o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médico-hospitalar.

O direito à saúde – além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas – representa consequência constitucional indissociável ao direito à vida. O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano de organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional. (Agravo Regimental no Recurso Extraordinário 271286/RS, na data de 02 de agosto de 2000).

DISTRIBUIÇÃO GRATUITA DE MEDICAMENTOS A PESSOAS CARENTES. O reconhecimento judicial da validade jurídica de programas de distribuição gratuita de medicamentos a pessoas carentes, inclusive àquelas portadoras do vírus HIV/AIDS, dá efetividade a preceitos fundamentais da Constituição da República (arts. 5, caput, e 196) e representa, na concreção do seu alcance, um gesto reverente e solidário de apreço à vida e à saúde das pessoas, especialmente daquelas que nada têm e nada possuem, a não ser a consciência de sua própria humanidade e de sua essencial dignidade. (Recurso Extraordinário 271.286/RS, STF, Relator Ministro Celso de Mello, Informativo do STF nº. 210, p. 3).

Percebe-se então, que a jurisprudência brasileira já possui relevantes precedentes que reconhecem o direito à saúde como formal e fundamental, passando a entender que deve extrair-se diretamente da Constituição, o dever estatal de agir em razão de custear medicamentos e tratamentos. Os tribunais superiores superaram, em detrimento da saúde humana, objeções atinentes à discricionariedade e à reserva do possível (HENRIQUES, 2007).

Levando em consideração os precedentes acima expostos, como favoráveis aos particulares que pleiteiam sobre a prestação de medicamentos pelo poder estatal, percebe-se nítida similitude com os preceitos estabelecidos por Ronald Dworkin (1999), no que diz respeito à integridade das decisões judiciais:

O ideal de que estamos tratando, qual seja, a integridade em sua perspectiva política, “exige que o governo tenha uma só voz e aja de modo coerente e fundamentado em princípios com todos os seus cidadãos, para estender a cada um os padrões fundamentais de justiça e equidade que usa para alguns” (DWORKIN, 1999, p. 201).

Portanto, no direito como integridade defendido por Dworkin, pressupõe-se que as pessoas têm direitos decorrentes de decisões anteriores. Em conformidade com o mesmo, o direito é uma completude e supõe que todos têm direitos fundados em princípios e decisões políticas do passado. Logo, as pessoas têm todos os direitos derivados de princípios que proporcionam a melhor justificativa da prática jurídica considerada como um todo; princípios estes de justiça, equidade e devido processo legal, que ocasionam melhor interpretação construtiva da prática jurídica. (Ibidem, 1999).

A situação da prestação do direito à saúde, também pode ser vislumbrada como um romance em cadeia, em que segundo Dworkin (1999, p. 276), “cada romancista da cadeia interpreta os capítulos que recebeu para escrever um novo capítulo, que é então acrescentado ao que recebe o romancista seguinte, e assim por diante”. Logo, extrai-se que os juízes são autores e críticos; ao interpretar uma tradição, acrescentam o que será interpretado pelos juízes futuros. Entretanto, trata-se de uma continuidade e não de um novo começo, limitando então, a sua liberdade criativa. (PRADO, 2012).

Partindo do exposto acima, infere-se que, quando Antônio Lima pleiteia na justiça o tratamento com o medicamento Soliris, trata-se de direito fundamental; ou seja, extrai-se diretamente da Lei Maior, o direito que o cidadão tem de ser atendido pelo Estado em casos de tutela da saúde. Acrescenta-se ainda, através da ótica dworkiana, que tendo em vista precedentes favoráveis quanto à referida prestação, toda a coletividade deve ser tratada com equidade, logo a situação de Antônio Lima não deve fugir a isso. Sendo assim, ao proporcionar-se o tratamento para ele, todas as pessoas que pleiteiam ação semelhante, devem ser atendidas.

De acordo com a teoria estruturante de Friedrich Muller, a segurança jurídica está ameaçada, quando aplica-se teorias de interpretação sem nenhum critério, para cada caso concreto, se estar colocando em risco o próprio Estado de Direito. É certo que não se deve esquecer os aspectos sociais ao interpretar-se o texto normativo, buscando-se elementos sócio-políticos para compor uma decisão. Entretanto, deve-se respeitar os limites impostos pelo texto normativo, que balizarão todas as interpretações. (LEMOS, 2011).

Muller apud Paganelli e Simões (s.d.), afirma que o sopesamento é um método irracional, sujeito a diversas interpretações e que vem a ser mais uma “pré-compreensão”, do que uma decisão fundamentada. Para o autor, se para casos similares se usassem diferentes decisões, seria a prova da impossibilidade do emprego do supracitado método, em um Estado de Direito (PAGANELLI; SIMÕES, s.d.). Desse modo, conclui-se que a vinculação de precedentes judiciais favoráveis ao dever prestacional do Estado e à concessão de medicamentos, faz-se presente no caso de Antônio Lima. Reiterando a perspectiva Dworkiana sobre a equidade da aplicação dos direitos fundamentais e a eficácia dos mesmos em âmbito coletivo, garantindo a todos o direito “fundamentalíssimo” à saúde.

Nota-se no caso de Antônio Lima, que o Estado leva em consideração o valor exacerbado do tratamento do mesmo. Ou seja: A reserva do possível pode constituir um obstáculo ao dever de prestação positiva à saúde. Todavia, é primordial que o juiz tenha consciência da finalidade garantista do Estado, do exercício efetivo dos seus direitos fundamentais. O direito à saúde há de preponderar, sempre que houver risco de dano À dignidade humana. Segundo Sarlet (2002, s.p.): “[...] um direito subjetivo individual a prestações materiais, diretamente deduzido da Constituição, constitui exigência inarredável de qualquer Estado (social ou não) que inclua nos seus valores essenciais a humanidade e a justiça”. Dessa forma, o Estado deverá ser obrigado a custear o medicamento solicitado

b) Não deve o Estado ser obrigado a custear o tratamento solicitado.

Uma vem que tem-se os Direitos Fundamentais, surge uma problemática: a eficácia da norma desses direitos, no que compete à fonte dessa eficácia e as consequências decorrentes disso. A eficácia de uma norma de direito fundamental é determinada pelo intérprete da mesma, tanto no que diz respeito à sua aplicação, como quanto à sua eficácia propriamente. Logo, o afastamento da aplicabilidade direta, é afirmar que cabe ao legislador, dizer quando a cogência da norma de direito fundamental, será ou não aplicável no caso concreto. (FERNANDEZ JÚNIOR, 2014). Conclui-se então, que a eficácia de um direito fundamental, passa a ser matéria de interpretação hermenêutica.

Hans-Georg Gadamer (2005) cita três planos de interpretação da norma: O procedimento hermenêutico do ato interpretativo; a interpretação como tarefa infinita; e a alteridade do objeto sujeito à hermenêutica. Conforme o supracitado autor, o ato interpretativo passa por um análise pelo intérprete, sob o efeito de suas pré-compreensões, pré-conceitos, advindos de suas experiências de vida e estudos. Segundo Gadamer:

Interpretar não é apenas compreender. A interpretação consiste em mostrar algo: ela vai ‘do abstrato ao concreto, da fórmula à respectiva aplicação, à sua ‘ilustração’ ou à sua inserção na vida’ A interpretação, pois, consubstancia uma operação de mediação que consiste em transformar uma expressão em outra, visando a tornar mais compreensível o objeto ao qual a linguagem se aplica. Da interpretação do texto surge a norma, manifestando-se, nisso, uma expressão de poder, ainda que o intérprete compreenda o sentido originário do texto e o mantenha (deva manter) como referência de sua interpretação. (GADAMER, 2005, p.381).

A interpretação deve concretizá-la em sua validez jurídica (...) se quisermos compreender adequadamente o texto – lei ou mensagem de salvação –, isto é, compreendê-lo de acordo com as pretensões que o mesmo apresenta, devemos compreendê-lo a cada instante, ou seja, compreendê-lo em cada situação concreta de uma maneira nova e distinta. Aqui, compreender é sempre também aplicar” (GADAMER, 2005, p. 407-408).

Infere-se, destarte o exposto acima, que Gadamer afirma que compreender corretamente, é interpretar o texto jurídico conforme cada situação concreta apresentada; a cada nova aplicação, há uma nova interpretação pois um caso nunca assemelha-se ao outro. Ou seja: Toda prestação jurisdicional necessita de uma nova interpretação da lei posta, para cada sentença uma nova interpretação é dada. A partir disso, conclui-se que o Magistrado é uma atividade hermenêutica, com finalidade de pacificar conflitos sociais. Apoiar-se em precedentes então, é desconsiderar o contexto e a história de cada caso em sua especificidade. (Ibidem, 2005). Dado o exposto e relacionando-o com a situação de Antônio Lima, percebe-se que o caso deve ser analisado a partir da sua condição fática, que é a disponibilidade da cirurgia de transplante de medula, que custa menos ao Estado e tem grande potencial de cura do enfermo, sendo mais vantajoso tanto para o Estado quanto para a saúde do paciente. Logo, o Estado não deve custear o medicamento pleiteado por Antônio.

Há de se ponderar que há uma dimensão de peso entre princípios conflitantes, pois tais princípios são normas que obrigam que algo seja realizado na medida do possível, conforme as possibilidades fáticas e jurídicas do caso concreto. No caso de colisão entre o mínimo existencial e a reserva do possível, Robert Alexy afirma que o valor decisório será àquele de maior peso relativo no caso concreto. (ALEXY apud FERNANDES, 2017). Sendo assim, na situação do caso de Antônio Lima, o maior valor deve ser dado ao princípio da reserva do possível, devido ao fato de o Estado ter que priorizar atender à coletividade e não só o interesse individual. A verba deve ser destinada à tutela de direitos fundamentais de toda a sociedade, não primando por um ou outro caso em específico. Ao escolher-se a reserva do possível em relação aos direitos de alguém, não busca-se ocultar os direitos inerentes àquela pessoa, mas sim sopesá-los em razão ao direito de todos. Havendo reserva do possível, haverá um mínimo garantido a todos, uma prestação eficiente de direitos a toda à sociedade, pois uma maior quantidade de verba não será destinada, em prioridade de um ou outro indivíduo. (Ibidem, 2017).

No mesmo sentido, a autora Andréa Egizi dos Santos, citada por Mônica Schwarz (2012) preceitua que o direito à saúde deve ser tido como prioridade, mas deve ser garantido pelo Estado, a fim de que todos os cidadãos tenham acesso a ele, sem que haja insegurança social:

A saúde é um direito que se eleva à categoria de fundamental em função de uma convergência à universalização de direitos humanos na Constituição. Tal direito precisa ser enfrentado com sua autonomia em face do direito à segurança social. O direito à proteção da saúde apresenta-se como dupla face de uma mesma moeda, sendo, simultaneamente, observado como direito de defesa (visando direito a exigir a abstenção de comportamentos que possam lesar a saúde) e como direito social (direito a exigir prestações positivas do Estado). (SANTOS apud SCHWARZ, 2012, s.p.).

Diante dos aspectos observados acima, verifica-se que, reforçando o posicionamento de Alexy, caso a verba destinada à saúde coletiva fosse destinada a casos específicos que colocassem em risco a disponibilidade do recurso para todos, iria gerar grande insegurança social devido justamente à falta de dinheiro para atender a toda a população. Logo, o Estado deve primar pelo grupo social em sua plenitude.

H. L. A. Hart afirma que os hard cases ou casos difíceis, são decididos a partir de uma escolha, em que não necessariamente só uma resposta estaria correta; mas sim, várias. Para tais casos, a razão jurídica dá lugar à uma espécie de escolha jurídica. (MOSENA, 2015).

Segundo Hart apud Maurício Mosena (2015, s.p.):

Aqui surge um fenômeno que se reveste da natureza de uma crise na comunicação: há razões quer a favor, quer contra o nosso uso de um termo geral e nenhuma convenção firme ou acordo geral dita o seu uso, ou, por outro lado, estabelece a sua rejeição pela pessoa ocupada na classificação. Se em tais casos as dúvidas hão de ser resolvidas, algo que apresenta a natureza de uma escolha entre alternativas abertas tem de ser feito por aquele que tem de as resolver.

Partindo desse pressuposto, entende-se que Hart afirma que deve ser analisado caso a caso, quanto ao atendimento (ou não) da ação pleiteada. No caso de Antônio Lima, reitera-se a alternativa da cirurgia, que poderia deixar o apenado curado e o custo ao Estado, seria menor, podendo o mesmo, destinar a verba que seria gasta só com uma pessoa, a uma coletividade.

Ainda conforme Hart, de acordo com a “Lei de Atenção Inversa”, formulada pelo autor no início da década de 1970, a disponibilidade e o acesso aos serviços de saúde são menores para uma maior e mais necessitada população. Como consequência disso, se terá grande desigualdade de utilizações dos serviços públicos de cuidados à saúde. (GUIMARÃES; JARDANOVSKI, 1993).

Continuando Paulo César Guimarães e Elio Jardanovski:

A equidade de necessidades marginais está baseada na abordagem de custo- benefício. Esta corrente teórica parte do princípio de que uma autoridade de saúde vai alocar racionalmente recursos escassos por aquelas atividades ou projetos para as quais a razão entre benefícios e custos seja a maior, e continuará a fazê-lo até que tenha sido esgotado todo o orçamento. Terá, portanto, que estabelecer uma hierarquia de necessidades a serem satisfeitas expressas na razão benefício/ custo. Segundo este critério, provavelmente os procedimentos relacionados à saúde coletiva seriam privilegiados, visto que os benefícios repercutiriam por um maior número de pessoas, associados a custos baixos. (GUIMARÃES; JARDANOVSKI, 1993, p. 42).

Diante disso, para Hart, ao priorizar-se o tratamento de Antônio, que corresponde a uma ínfima parcela da coletividade num todo, se estaria deixando de alocar recursos voltados à saúde da maioria, a um melhor custo-benefício. Antônio então, estaria em uma posição de superioridade em relação ao restante da população, configurando-se aí, uma iniquidade que não deve estar presente no grupo social.

A partir dos argumentos acima utilizados, conclui-se que o Estado do Maranhão não deverá custear o tratamento solicitado por Antônio Lima, optando então, pela cirurgia.

  1. Descrição dos Critérios e Valores (Explícitos e/ou Implícitos) Contidos em cada Decisão Possível.
  2. Deve o Estado ser obrigado a custear o tratamento solicitado.

- Direitos Humanos e Direitos Fundamentais;

- Integridade da Jurisdição;

- Romance em Cadeia;

- Segurança jurídica;

- Teoria Estruturante de Muller.

  1. Não deve o Estado ser obrigado a custear o tratamento solicitado.

- Interpretação como atividade criativa para Gadamer;

- Reserva do possível X mínimo existencial;

- A equidade segundo Hart;

- Insegurança social;

- Lei da Atenção Inversa.

REFERÊNCIAS

ALEXY apud FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de direito constitucional. 10ª.ed. Rio de Janeiro: JusPodivm, 2017.

BARATELA, Daiane Fernandes; SOUSA, Mariana Siviero. O custo do fornecimento de medicamentos no Brasil. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XVII, n. 124, maio 2014. Disponível em: <http://www.ambito-jurídico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=14793&revis.... Acesso em: 07 abr. 2017.

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DRESCH, Renato Luís. 2015. O acesso à saúde pública e a eficácia das normas de regulação do sus. Disponível em: <http://www.conass.org.br/biblioteca/pdf/colecao2015/CONASS-DIREITO_A_SAUDE-ART_18.pdf. Acesso em: 07 abr. 2017.

DWORKIN, Ronald. M. O império do direito. Tradução de Jefferson Luiz Camargo. São Paulo, Martins Fontes, 1999.

FERNANDEZ JUNIOR, Enio Duarte. A reserva do possível, a hermenêutica e os princípios da razoabilidade e proporcionalidade na efetividade do direito fundamental à propriedade. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XVII, n. 121, fev 2014. Disponível em: <http://www.ambito-jurídico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=14369&revis.... Acesso: 07 abr 2017.

GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método. Tradução de Flávio Paulo Meurer. 7. ed.. Petrópolis: Vozes, Bragança Paulista: Editora Universitária São Francisco, 2005.

GÓIS, Vander Lima Silva de. S.d. Desafios na efetivação do direito à saúde fundado no paradigma da dignidade humana. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/processoAudienciaPublicaSaude/anexo/Desafios.pdf>. Acesso em 07 abr. 2017.

HART apud GUIMARÃES, Paulo Cesar Vaz; JARDANOVSKI, Elio. 1993. O desafio da equidade no setor saúde. Disponível em: <http://www.scielo.br/pdf/rae/v33n3/a04v33n3.pdf>. Acesso em: 07 abr. 2017.

______ apud MOSENA, Maurício. Autoprecedente como regra de razão prática particular de racionalidade jurídica. Disponível em: <https://imed.edu.br/Uploads/LibraryPeriodical/e8e6d9db-72cf-4ac9-b92b-8b20b175c6bb.pdf>. Acesso em: 07 abr. 2017.

HENRIQUES, Fátima vieira. 2007. O direito prestacional à saúde e sua implementação judicial – limites e possibilidades. Disponível em: <http://www.bdtd.uerj.br/tde_busca/arquivo.php?codArquivo=8083>. Acesso em 07 abr. 2017.

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STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica e (m) Crise. 7. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.

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